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A AUTO-SUFICIÊNCIA DA CLÁUSULA ARBITRAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM

SUMÁRIO

1. Introdução

2. Arbitragem
2.1 Lei 9.307/96

3. Convenção de Arbitragem

4. Cláusula Compromissória
4.1 Características
4.2 Constitucionalidade
4.3 Antes da Lei 9.307/96
4.4 Institucional, ad hoc ou “vazia’

5. Compromisso arbitral
5.1 Características
5.2 Suprimento via judiciário
5.3 Suprimento via cláusula compromissória ad hoc
5.4 Suprimento via cláusula compromissória institucional

6. Independência de ambos institutos
6.1 A auto-suficiência da cláusula arbitral para a instituição da arbitragem

7. Conclusão

8. Referência Bibliográfica

A AUTO-SUFICIÊNCIA DA CLÁUSULA ARBITRAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM

1. Introdução

Diante da Lei brasileira de Arbitragem surge a possibilidade de instauração da arbitragem como via alternativa de solução de conflitos. Socorrendo-se de tal aparato as partes abrem mão da via estatal para solucionar seus litígios e adotam a jurisdição privada.
A opção de solução arbitral, principalmente no âmbito da contratação internacional, vem se mostrando como a forma mais adequada de resolução de conflitos contratuais, isso devido, dentre outros fatores, à especialidade dos árbitros e à possibilidade de solução por equidade.
Nesse contexto temos a cláusula compromissória e o compromisso arbitral que são os instrumentos que viabilizam a instituição da arbitragem, sem os quais as partes não poderiam submeter a solução de seus litígios à jurisdição privada.
Um dos questionamentos que surge ao estudar o instituto da arbitragem, que tentaremos responder ao longo deste trabalho, é se a cláusula compromissória, como espécie do gênero convenção de arbitragem, seria auto-suficiente para a instauração da arbitragem, dispensando-se assim o compromisso arbitral e facilitando o acesso a esse meio de solução de litígios.

2. Arbitragem

A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias, eleita pelas partes, que optam por submeter seus litígios à apreciação de um ou mais árbitros ou de uma Corte Arbitral, que decide sem a intervenção do Estado, possuindo essa decisão eficácia de sentença judicial.
A arbitragem tem natureza jurídica híbrida, pois como veremos adiante, se instaura através da vontade contratual das partes (natureza privatista) e possui caráter jurisdicional pela eficácia de suas decisões (natureza publicista).
Essa modalidade de solução de litígios vem se mostrando como uma ótima opção. As principais vantagens desse sistema em comparação com a busca de solução pelo Poder Judiciário, são a celeridade, a confidencialidade (o conteúdo da arbitragem fica circunscrito às partes e aos árbitros), a especialização (os árbitros podem ser técnicos) e a possibilidade de decisão por equidade.

2.1 Lei 9.307/96

A Lei 9.307/96 regulamentou o instituto da arbitragem no ordenamento brasileiro, facultando às partes capazes a contratação de árbitros para solucionar seus litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis.
Em face de ser uma lei relativamente nova, eis que data de 1.996, tem suscitado algumas questões controvertidas, dentre elas, a constitucionalidade e a auto-suficiência da convenção de arbitragem, as quais procuraremos debater.

3. Convenção de Arbitragem

Conforme disposição do artigo 3° da Lei de Arbitragem o termo convenção de arbitragem é o meio mediante o qual as partes podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral, definido como gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Dessa forma a Lei brasileira de arbitragem equipara a cláusula compromissória ao compromisso arbitral, enquadrando-os como espécies do mesmo gênero, ambos capazes de instaurar a arbitragem.
Entretanto, existem diferenças lineares entre ambos os institutos e a questão que se suscita é se a cláusula compromissória por si só seria suficiente (auto-suficiente) para a instauração da arbitragem, vez que, o compromisso arbitral claramente possui tal característica.
Demonstraremos a seguir algumas das principais diferenças e características atribuídas por Lei à cláusula compromissória e ao compromisso arbitral, para podermos então, concluir pela auto-suficiência ou não da cláusula na instauração da arbitragem.

4. Cláusula Compromissória

As partes capazes de contratar podem submeter seus litígios à arbitragem, relativamente aos direitos disponíveis, conforme art. 1°, no caso de disputas surgidas de relações contratuais.
Entretanto, para recorrer à solução arbitral é necessário realizar a cláusula compromissória e/ou o compromisso arbitral, escolhendo o órgão arbitral e o procedimento arbitral, dentre demais especificidades necessárias.
Portanto, a cláusula compromissória é um dos instrumentos que viabiliza a realização da arbitragem.
Importante mencionar que o legislador pátrio não fez distinção alguma entre a arbitragem interna e internacional, portanto as normas descritas na Lei 9.307/96 se aplicam em ambos os casos.
O art. 4º da Lei de arbitragem define o que é a cláusula compromissória da seguinte maneira: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
Ainda no mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, observamos que a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo ser no próprio contrato ou em documento apartado.
Sendo assim, cláusula compromissória é um instrumento contratual, acordado pelas partes quando desejam submeter os possíveis conflitos contratuais à solução arbitral, podendo optar por seguir as regras de algum órgão arbitral institucional, determinar regras próprias para a instalação da arbitragem ou ainda, apenas eleger a via arbitral sem prescrever qualquer especificação a respeito da instauração da arbitragem.

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4.1 Características

O artigo 4° da Lei de Arbitragem determina expressamente o caráter vinculante da cláusula compromissória que é redigida em comum acordo pelas partes e que exprime a vontade delas em submeter seus futuros litígios à solução arbitral. Diante disso, se a cláusula compromissória for válida o processo arbitral poderá ser instituído coercitivamente.
Conforme o art. 8° da Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal forma que a inexistência, invalidade e ineficácia deste não implica, necessariamente, na nulidade daquela, podendo inclusive ser executada em separado.
A arbitragem baseia-se na aceitação voluntária das partes, mas a partir do momento que decidem assim proceder (e o fazem de forma válida), a solução arbitral passa a ser obrigatória, impossibilitando a propositura de demanda judicial para a resolução de conflitos materiais daquele contrato. Isso ocorre pelo caráter vinculante da cláusula compromissória, previsto no art. 7° da Lei de Arbitragem.
Diante dessas duas importantes características surge o questionamento sobre a constitucionalidade da Lei que lhes atribuiu tais poderes.

4.2 Constitucionalidade

Em uma primeira análise, o caráter vinculante da cláusula compromissória parece afrontar o princípio constitucional de acesso ao Poder Judiciário, disposto no art. 5°, XXXV C.F/88, existindo, portanto, incompatibilidade com a garantia do juiz natural, já que obriga as partes à solução arbitral e veda que a decisão do árbitro seja reformada pelo Poder Judiciário.
Entretanto, essa disposição trata-se de mero mecanismo para que a parte relutante com relação à solução arbitral honre seu compromisso contratual. Partindo do pressuposto que a cláusula compromissória deve estar expressamente escrita, não há qualquer inconstitucionalidade em fazer valer aquilo que outrora foi livremente pactuado.
As partes somente poderão convencionar o juízo arbitral, se capazes, e com relação a “direitos patrimoniais disponíveis”, o que não exclui a arbitragem de apreciação pelo Judiciário quanto a esses e outros aspectos.
Além disso, se a sentença arbitral contiver alguns dos vícios previstos no artigo 33°, da Lei 9307/96, poderá a parte que se sentir prejudicada socorrer-se ao Judiciário.
Quando executada a sentença arbitral no Juízo comum (a execução coativa só poderá se dar pelo Judiciário), as matérias nulas poderão ser apontadas em embargos executivos. Bem como, a efetivação de medida cautelar deferida pelo árbitro, que dependa de coerção e execução, deverá ser feita pelo juiz togado, que também decidirá sobre a instituição da arbitragem no caso de resistência de uma das partes signatárias da cláusula compromissória.
Ainda, é preciso lembrar que há a necessidade de homologação pelo STJ de toda sentença arbitral estrangeira. Por tudo isso e pelo posicionamento do STF no julgamento de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5206), que declarou que a arbitragem nada tem de inconstitucional, é que opinamos pela plena constitucionalidade da Lei 9.307/96.

4.3 Antes da Lei 9.307/96

O caráter vinculante de tal instituto é inovação feita pela lei de arbitragem (datada de 1996), ou seja, antes da mencionada legislação a cláusula compromissoria, apesar de obrigação contratual, não possibilitava de forma facilitada a instituição coercitiva da arbitragem, pois se tratava de mera obrigação contratual de fazer, não possuindo igualmente autonomia com relação ao contrato em que se inseria.
Sendo assim, a promulgação da Lei de Arbitragem brasileira, representou grande avanço, pois veio a possibilitar e a viabilizar a instituição da arbitragem.

4.4 Institucional, ad hoc ou “vazia”

No artigo 5° a Lei de Arbitragem determina que a cláusula compromissória poderá reportar-se às regras de algum órgão arbitral institucional, ou ainda, que podem as partes estabelecer na própria cláusula a forma para a instituição da arbitragem.
Sendo assim, as partes podem optar por nomear na cláusula compromissória uma Câmara ou Centro de Arbitragem para resolver seus possíveis conflitos, respeitando então as normas estabelecidas pela instituição que escolherem. Podem também estabelecer especificamente quais as regras que processarão a arbitragem naquele caso específico, chamada de cláusula “ad hoc”.
Neste sentido, se as partes decidirem pela arbitragem institucional, é importante que elejam uma instituição idônea e que redijam corretamente a denominação da instituição eleita, a cláusula arbitral deve ainda, esclarecer a lei aplicável, local e idioma da arbitragem.
Se as partes optarem pela cláusula “ad hoc”, é preciso que esclareçam como elegerão os árbitros, a forma de intimar a outra parte, a lei aplicável, o local da arbitragem e todas as outras especificações que forem necessárias à instituição da arbitragem.
Caso as partes deixem de especificar o procedimento a ser seguido, tal tarefa será designada aos árbitros, conforme dispõe o art. 21° § 1°, observada a igualdade de tratamento e o direito de defesa.
Existe a possibilidade ainda de as partes não realizarem qualquer especificação a respeito da arbitragem, nem optarem por uma cláusula institucional, estaremos diante então de uma cláusula chamada “vazia” que apenas define que a forma de solução de conflitos será a arbitral e nada mais estabelece.

5. Compromisso arbitral

É importante diferenciar cláusula compromissória de compromisso arbitral, já que ambos são instrumentos de acesso à solução arbitral, porém são institutos distintos.
A principal diferença entra ambos é que o compromisso arbitral institui a arbitragem quando já se conhece o litígio, sendo este determinável e concreto, ou seja, quando já ocorreu, já a cláusula compromissória, determina que a solução de possíveis litígios será a arbitral, mesmo antes da ocorrência de qualquer divergência contratual, sendo, portanto mais vaga que o compromisso, vinculada a um evento futuro e incerto.

5.1 Características

De acordo com o art. 10° e 11° da Lei brasileira de Arbitragem, o compromisso arbitral deverá necessariamente informar a qualificação das partes e dos árbitros (ou da instituição à qual foi delegada a indicação dos árbitros); a matéria que será objeto da arbitragem e o local em que será proferida a sentença arbitral.
Poderá ainda, o compromisso arbitral estipular o prazo para que seja proferida a decisão (caso contrário, será de seis meses) e a autorização para que o árbitro (ou tribunal arbitral) julgue por eqüidade, com base no direito positivado brasileiro ou de outro país, nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes, nas práticas internacionais de comércio, ou com base em regras corporativas aplicáveis à arbitragem.
Podem também as partes convencionar acerca da responsabilidade pelo pagamento dos honorários dos árbitros e das despesas com a arbitragem.
O compromisso arbitral é o instrumento pelo qual as partes submetem um litígio já existente à solução arbitral e pode ser judicial ou extrajudicial. No caso de extrajudicial deve ser feito por instrumento particular assinado por duas testemunhas ou por instrumento público (art. 9°) .

5.2 Suprimento via judiciário

Há que se avaliar duas hipóteses, a primeira quando não existe cláusula compromissória e as partes decidem firmar o compromisso arbitral, nesse caso, ele em si já é suficiente para instituir a arbitragem, devendo, entretanto ser estabelecido de livre espontânea vontade pelas partes, sendo vedada a obtenção via judiciário.
A segunda hipótese é quando as partes firmam a cláusula compromissória e no momento de instituição da arbitragem uma delas se insurge em assinar o compromisso, assim sendo, surgem três situações: 1) o compromisso é dispensado na medida em que a própria cláusula se reporta às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada (desde que escolham a lei aplicável ou a decisão por equidade). 2) o compromisso é dispensado via judiciário, nos casos de cláusula “vazia”. 3) o compromisso é dispensado, pois a cláusula em si já determina e esgota a forma de instituição do juízo arbitral .
Para o compromisso ser dispensado via judiciário, a parte deve primeiramente manifestar à outra sua intenção em dar início à arbitragem. Caso a parte contrária não responda a convocação ou não assine o compromisso arbitral, poderá ser intentada demanda perante o judiciário mediante petição inicial instruída com a cláusula compromissória, bem como, os demais elementos necessários à instituição da arbitragem. O réu será citado para audiência onde se tentará obter um acordo e em não se obtendo, rejeitadas eventuais preliminares que extinguiriam o processo sem o julgamento de mérito e em sendo acolhida a pretensão do autor, o juiz determinara as condições de instituição da arbitragem, valendo a sentença como compromisso arbitral.
Proferida a sentença poderá ser instituída a arbitragem bastando para isso que o arbitro aceite sua nomeação.

5.3 Suprimento via cláusula compromissória ad hoc

O compromisso é dispensado, pois a cláusula em si já determina e esgota a forma de instituição do juízo arbitral.

5.4 Suprimento via cláusula compromissória institucional

O compromisso é dispensado na medida em que a própria cláusula se reporta às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada (desde que escolham a lei aplicável ou a decisão por equidade).

6. Independência de ambos os institutos

Uma vez claras as características do compromisso e da cláusula compromissória, bem como, a diferença entre esses dois instrumentos, é importante agora pensarmos em termos práticos as conseqüências dessa diferenciação.
A existência da cláusula compromissória enquanto contrato preliminar onde as partes decidem por submeter seus litígios à solução arbitral e em seguida do compromisso arbitral enquanto contrato definitivo onde as partes especificam as normas e submetem o caso concreto ao arbitro era condição essencial para instituição da arbitragem até o advento da Lei de Arbitragem .
Após a promulgação da Lei de Arbitragem, entretanto, basta um ou outro para instituir a arbitragem, já que ambos fazem parte do gênero convenção de arbitragem que é o instrumento necessário à sua instituição.
Diante disso, percebe-se que tanto compromisso, como a cláusula podem em separado instituir a arbitragem, não havendo a necessariedade da presença de ambos.
A única hipótese em que o compromisso arbitral será necessário ocorre quando tratamos de clásulas compromissórias “vazias”, onde o judiciário através de sentença determinará as regras necessárias à instituição da arbitragem, substituindo o compromisso arbitral. Entretanto, ainda nessa hipótese, a necessidade do compromisso é meramente instrumental e formal, pois, não há como se estabelecer a arbitragem sem determinar as regras de sua instituição, sendo assim, não é o compromisso em si que é necessário, mas sim a definição das diretrizes de instauração de arbitragem.
O caráter vinculante da cláusula compromissória nos afirma mais uma vez a dispensabilidade do compromisso, vez que, independe da aceitação e da vontade das partes para sua elaboração via judiciário.

6.1 A auto-suficiência da cláusula arbitral para a instituição da arbitragem

O caminho normal seria a existência da cláusula compromissória e na ocorrência do conflito contratual a elaboração e/ou assinatura (caso já elaborado anteriormente) do compromisso arbitral para levar o conflito à solução arbitral. Pois bem, quando nenhuma das partes se insurge em firmar o compromisso não há problema algum, a dúvida aparece quando ocorre a negativa de uma das partes em assina-lo, uma vez tendo firmado contrato com cláusula compromissória.
A pergunta que surge é se nessas circunstâncias o compromisso é mesmo necessário, ou se, em nome do caráter vinculante da cláusula compromissória com Poder Judiciário suprindo a vontade da parte relutante e fazendo valer o que foi pactuado, acaba por tornar o compromisso desnecessário e por atribuir auto-suficiência à cláusula compromissória.
O compromisso arbitral é uma espécie do gênero Convenção de Arbitragem, como o próprio legislador denomina no art. 3°, permitindo o acesso à solução arbitral, porém não sendo a única forma, já que a cláusula compromissória é equiparada ao compromisso, sendo uma espécie do mesmo gênero para tais fins.
É importante diferenciar a cláusula “ad hoc” da institucional, se a cláusula for institucional, a própria instituição determinará como se deve proceder no caso de recusa em firmar o compromisso, não havendo maiores problemas. Se a cláusula for “ad hoc”, também. Apenas se a cláusula for do tipo “vazia” é que o Poder Judiciário poderá ser procurado para obrigar ou suprir a assinatura do compromisso levando à instauração forçada da arbitragem.

7. Conclusão

Parte da doutrina considera que a Lei Brasileira de Arbitragem, na forma como foi escrita, torna o compromisso é necessário, entretanto, o compromisso só é necessário no caso de cláusula compromissória vazia. Obviamente que se a cláusula for vazia o compromisso deverá existir, mas por mero impulso formal, por mera impossibilidade formal de se instituir uma arbitragem sem se saber onde, e como. Em verdade, o compromisso não é necessário, vez que, não é necessário o consentimento das partes em elabora-lo (pelo suprimento da vontade via judiciário), sendo assim, a cláusula por si só, mesmo que vazia, leva, desde que válida, à instituição da arbitragem, sendo o compromisso mero impulso formal, essencial apenas para a resolução de questões práticas.
Se não houvesse a previsão de vinculabilidade da cláusula, aí sim estaríamos falando de necessidade de compromisso, vez que, se obrigaria às partes a consentirem e acordarem sobre ele. Mas, suprimida a vontade através da vinculabilidade da cláusula, ocompromisso se torna mero ato formal que não pode ser tomada como “necessidade de compromisso”, vez que a cláusula válida já institui a arbitragem, mesmo que “vazia”.
Como o compromisso não depende mais da vontade das partes, podendo não existir no caso de cláusulas cheias (ad hoc ou institucional), demonstra-se a auto suficiência da cláusula compromissória, mesmo no caso de cláusula “vazia”, pois essa terá a força de fazer estabelecer as normas da arbitragem via judiciário pra que esta possa ocorrer.
O compromisso não é essencial, o que é essencial é o estabelecimento de regras para a arbitragem, institucionais ou “ad hoc”, pois sem isso seria impossível a instituição da mesma, mas não o compromisso em si, pois não é necessário que as partes livremente o assinem, e é totalmente dispensável no caso de cláusulas cheias.
O que nos leva a afirmar que as cláusulas compromissórias são auto-suficientes para instituição da arbitragem.
Conclui-se isto a partir da constatação de que a vontade em firmar compromisso arbitral diante de uma cláusula prévia válida é totalmente dispensável, podendo inclusive ser suprida judicialmente, o que atribui caráter meramente instrumental a este instituto e não mais vital na busca da instauração da arbitragem.

8. Referência Bibliográfica

1) FIGUEIRA Júnior, Joel Dias. Arbitragem: jurisdição e execução: análise crítica da Lei 9.307, de 23.09.1996/ Joel Dias Figueira Júnior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
2) LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002.
3) Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional/ Paulo B. Casella coordenador; apresentação Marco Maciel; prefácio de Fábio Nusdeo. – 2. ed., ver. E amol. – São Paulo: LTr, 1999.
4) Aspectos atuais da arbitragem: coletânia de artigos sobre arbitragem/ coordenadora, Adriana Noemi Pucci. – Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
5) Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996.

 

 

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